El juez y el filósofo

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Título original:

The Judge and the Philosopher

Contenido del libro:

Este libro es el segundo de cuatro volúmenes publicados bajo el título de la serie El juez y el positivista creativoEl positivismo creativo es una filosofía jurídica que es una extensión de la teoría positivista jurídica de H. L. A. Hart presentada en su obra clásica El concepto del derecho. David Moskowitz tiene una relación única con El Concepto del Derecho porque Hart fue su tutor y utilizó su crítica de El Concepto del Derecho como base para decidir que podía optar al grado de D. Phil. en la Universidad de Oxford.

En el primer volumen, The Judge and the Umpire, el autor explica por qué los jueces no son como los árbitros porque los jueces tienen autoridad para crear nuevas normas jurídicas. En este segundo volumen, Moskowitz repasa el impacto de los realistas jurídicos estadounidenses que establecieron que los jueces no siempre aplican las normas del derecho preexistente al decidir los casos.

El positivismo jurídico se basa en tres teorías: la teoría del pedigrí (las leyes se basan en las fuentes de las normas jurídicas); la teoría de la separación (la distinción entre el derecho que es y el derecho potencial; la diferencia entre el derecho y el no derecho; y la separación entre las normas jurídicas y las normas morales); y la teoría discrecional (los jueces tienen discrecionalidad cuando el derecho no está claro para crear nuevas normas jurídicas en lugar de decidir los casos aplicando únicamente las normas que existían antes de que se decidiera el caso).

En la versión de Hart de la teoría discrecional, los jueces ejercen su discrecionalidad sólo en los casos en los que la ley preexistente es indeterminada (los casos difíciles). Aquí, Moskowitz sostiene que los jueces utilizan la discrecionalidad en todos los casos en los que el juez crea una nueva norma jurídica. Esto puede incluir casos en los que la ley era cierta antes de tomar la decisión, pero en los que el juez no aplica la ley preexistente y, en su lugar, crea una nueva norma jurídica. Moskowitz utiliza la ley de zonificación para demostrar el impacto de la justicia en la toma de tales decisiones legales.

Este libro será de interés para los estudiantes de Derecho y para todos los lectores que deseen comprender las fuentes utilizadas por los jueces para tomar decisiones judiciales y los criterios con los que se pueden evaluar estas decisiones judiciales.